jueves, 10 de febrero de 2011

La desviación de poder: ese tabú jurídico



Algunas veces, las cosas que he vivido o visto en la Administración me recuerdan aquella obra de teatro breve escrita por Fernando Fernán Gómez llamada “Las grandes batallas navales”, emitida por TVE a primeros de los años 80. Aún recuerdo vagamente la trama en la que un, entonces inverosímil, Consejo de Ministros se dedicaba a buscar subterfugios basados en el interés general para mezquinos ajustes de cuentas personales.

En el ámbito del Derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto. Se trata de una causa de anulabilidad del acto que debe ser apreciado por el poder judicial.

En principio, el control de la desviación de poder por parte de los tribunales contencioso-administrativos resulta difícil, pues pretender probarla exhaustivamente es complicado ya que obedece a móviles, a la conducta, a la esfera interna de quienes componen el órgano que la comete. Por eso, formalmente, se permite que los tribunales estimen la existencia de desviación de poder cuando el juzgador tiene la convicción moral de que se ha actuado con desviación de poder, aunque el recurrente no haya probado totalmente su existencia.

En teoría, la configuración de la desviación de poder como vicio de los actos administrativos aparece recogida y consagrada en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común y en la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, en realidad, la reticencia de los órganos judiciales para aceptar su existencia hace que en la práctica conseguir una resolución anulando un acto administrativo por esta causa sea cuestión ardua y difícil.

Efectivamente, en el momento presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que la institución de la desviación de poder solo debe intervenir de forma subsidiaria para hacer frente a actos administrativos exteriormente acordes con las reglas de competencia y de procedimiento e incluso con las de derecho material aplicado, pero que internamente suponen “una contravención del sentido teleológico de la actividad administrativa desarrollada” (STS de 7-4-86), “una distorsión de la normal finalidad del acto” (STS de 11-4-89), una “no utilización de la potestad administrativa de forma objetiva, acorde con la finalidad perseguida” (STS de 12-5-86), exigiéndose una “demostración de una finalidad torcida” (STS de 9-6-86), la demostración de “perseguir una finalidad espuria” (STS de 11-6-86), “un propósito de satisfacer intereses extraños al bien público” (STS de 26-12-60), siendo preciso demostrar que el acto impugnado, ajustado a la legalidad extrínseca, “no responde en su motivación interior al sentido teleológico de la actividad administrativa” (STS de 9-4-87), no cabiendo confundir la desviación de poder con el mayor o menor acierto del acto (STS de 19-5-86), siendo insuficiente frente a la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas (STS de 9-6-86), exigiéndose igualmente proporcionar los datos para crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia (STS de 14-4-86).

Se debe por tanto acreditar por quien la alega, mediante motivos concretos, que se ha seguido un objetivo espurio tendente a satisfacer intereses ajenos al bien público. Asimilándose a efectos de prueba, en cierto modo, y de manera a mi juicio errónea, la presunción de legalidad del acto administrativo con la presunción de inocencia propia del derecho penal.

La aplicación de esta jurisprudencia se traduce, en última instancia, en que durante el año 2010, de los, aproximadamente quince casos en los que la desviación de poder ha sido analizada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no ha sido admitida en ninguno, en el año 2009 de unos veinte casos en los que fue alegada, solo se estimó en tres (y en uno de ellos ante la evidencia del intento por parte de la Administración de eludir la ejecución de una sentencia condenatoria anterior).

Esta tendencia, condescendiente con las Administraciones públicas, a realizar una interpretación restrictiva de la institución unida a la exigencia de medios de prueba muy difíciles de obtener por la parte en el seno de un proceso contencioso-administrativo, más cuando la Administración utiliza técnicas obstructivas, hace que obtener la convicción de la autoridad judicial sea casi imposible. Todo ello se traduce en que, hoy por hoy, este medio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos no es eficaz.

Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, esta línea jurisprudencial, si bien pudo ser válida en otros tiempos, ahora ya no responde a las exigencias de la realidad social en la que debe aplicarse. Los gestores públicos torticeros lo saben y conocen como actuar impunes dando una apariencia formalmente legal a decisiones arbitrarias. Los ejemplos son innumerables, sobretodo cuando en el proceso de decisión entra en juego el concepto de la denominada “discrecionalidad técnica”. Así, en el ámbito de las subvenciones públicas, en la contratación administrativa, en la provisión y adjudicación de puestos de trabajo entre empleados públicos, etc., y tanto en la administración local como en la autonómica o estatal, los casos son incontables, aunque apenas existen las sentencias que los reconocen.

Seguro que a muchos nos pueden venir a la cabeza varios ejemplos en los que una desviación de poder “de libro” en la que “el muñeco está convenientemente vestido” termina quedando convalidada por los Tribunales. El desencanto es tal que conozco muchas víctimas de estas situaciones que ni siquiera se plantean recurrir, pues consideran que es totalmente inútil.

Sería necesario una revisión de esta doctrina para, sin llegar a permitir al justiciable el abuso de derecho, poder convertir esta institución en un instrumento de control eficaz de los poderes públicos. Hay que perder el miedo a resolver en estos casos. No es preciso que se acredite que ha existido una resolución injusta a sabiendas (pues en ese caso estaríamos hablando de un delito tipificado), debería bastar con que la motivación del acto administrativo no resista una lógica estándar visto el supuesto en su conjunto. Tal vez, si los gestores públicos tuvieran un poquito más de respeto por esta figura, algunos de los lamentables espectáculos de los que hemos sido testigos no serían tan frecuentes. Aunque si nos paramos a pensar (pensar mal, se entiende), en realidad, es muy cómodo para el juzgador refugiarse en la prevalencia del principio de “discrecionalidad técnica de la Administración” y evitar el engorroso trabajo de desbrozar el grano de la paja y entrar a resolver si existe o no el vicio de procedimiento del que hablamos.

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